Agora é crime declarar o ICMS devido e intencionalmente não pagar

Linha Fina Lorem ipsum dolor sit amet consectetur adipisicing elit. Dolorum ipsa voluptatum enim voluptatem dignissimos.

Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferida no Habeas Corpus n. 399.109/SC, está dando o que falar e promete gerar muito debate e preocupação para os sócios e administradores de empresas contribuintes do ICMS, imposto estadual devido sobre operações de circulação de mercadorias.

A 3ª Seção do STJ decidiu, por 6 (seis) votos a 3 (três), que o não pagamento de ICMS declarado ao Fisco é crime contra a ordem tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, tratando-se de apropriação caracterizada por “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. A pena para o ilícito penal é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O recente julgamento uniformiza a jurisprudência do STJ sobre o tema, uma vez havia divergência sobre o assunto entre os ministros. A partir de agora, todavia, considera-se que o ato de declarar o ICMS devido e intencionalmente não o pagar constitui crime, podendo ser oferecida denúncia contra os sócios e administradores da empresa pelo Ministério Público, com ou sem provocação do Fisco Estadual.

Para a maioria da 3ª Seção, o crime de apropriação indébita tributária consiste em o contribuinte se apropriar do imposto (ICMS) declarado, que foi descontado de terceiros, sejam eles o substituto tributário ou o consumidor, já que no preço final da mercadoria está embutida a parcela do tributo estadual.

Noutras palavras, o mero inadimplemento do débito tributário, de acordo com a nebulosa decisão do STJ, é suficiente para desencadear uma ação criminal contra os sócios-administradores da pessoa jurídica contribuinte, que terão o encargo de comprovar durante a instrução criminal que não agiram com dolo (intenção) no não recolhimento do tributo. Nesse panorama, até a inviabilidade de caixa da empresa para pagar e/ou parcelar suas dívidas terá de ser demonstrada.

O precedente do Superior Tribunal de Justiça é bastante prejudicial ao contribuinte. Não há dúvida de que as Fazendas Estaduais se utilizarão da decisão para forçar o contribuinte a formalizar parcelamentos e adimplir cobranças (que podem ser indevidas) sem discuti-las no Poder Judiciário, como meio oblíquo de cobrança. O receio da responsabilização criminal, ou mesmo de ter contra si deflagrado uma demanda penal, por si só coagirá o particular a assumir ônus financeiro sem questionamento.

Decerto, as repercussões da decisão do STJ deverão ser conhecidas nos próximos meses. Discussões sobre a restrição do direito ao contraditório e ampla defesa do contribuinte, meios indiretos de cobrança do crédito tributário e comprovação da intenção de não adimplir o crédito tributário de ICMS declarado são apenas algumas das questões que deverão ser debatidas por todo o país, até que o assunto seja enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Até lá, os sócios e administradores devem estar atentos à invocação desse precedente judicial pelos Fiscos Estaduais, o que certamente ocorrerá em breve. A manutenção de uma boa assessoria jurídica, que possa orientar sobre todas as possibilidades e caminhos a adotar, é decisiva para resguardar os direitos dos contribuintes e seus sócios e afastá-los da submissão a acordos prejudiciais e desarrazoados, sob o único pretexto de evitar um processo penal.

 Monya Pinheiro é sócia e advogada do escritório Torres e Pires Advogados Associados – Núcleo de Advocacia Tributária e Administrativa

Opiniões e conceitos expressos nos artigos são de responsabilidade exclusiva dos autores