O Direito do Trabalho e a estabilidade da mãe não gestante

A possibilidade de união homoafetiva não é algo recente. Entretanto, nem todos os reflexos dessa união já estão regulamentados. Um exemplo disso é a concessão de licença-maternidade ou paternidade para casais homoafetivos.

O direito à licença-maternidade remonta à 3ª Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, quando ficou instituído que, desde que a gestante apresentasse relatório médico, ocorreria a estabilidade em seu labor, ou seja, uma garantia de proteção ao trabalho da mulher.

No contexto atual, questiona-se a possibilidade que as duas mães gozassem de tal benefício, não apenas a que gesta a criança. Neste sentido, o STF reconheceu que a mãe, servidora ou trabalhadora não gestante, também possui o direito de usufruir da licença-maternidade. Porém, o entendimento da Suprema Corte estabelece que, caso a companheira gestante utilize o benefício, a não gestante gozará da licença-maternidade pelo período equivalente ao da licença-paternidade.

Por outro lado, o STF ainda não decidiu sobre casais homoafetivos compostos por dois homens, pois o caso permanece pendente de julgamento, tema que versa justamente sobre a possibilidade de concessão da licença-maternidade a um dos homens integrantes da união homoafetiva.

Retomando a situação de duas mães, caso a mãe gestante não tenha usufruído da licença-maternidade, a sua companheira terá direito à licença-maternidade de 180 dias. Contudo, caso a mãe gestante usufrua da licença-maternidade, a companheira não gestante terá direito à licença-maternidade na proporção de dias da licença-paternidade, isto é, cinco dias. O que pode não ser o ideal, mas é um avanço social.

Para além do Direito do Trabalho, a garantia da concessão da licença-maternidade relaciona-se com direitos fundamentais, estes que têm por marco inicial a formação dos Direitos Humanos. As leis trabalhistas garantem a estabilidade da gestante no emprego e a concessão da referida licença como proteção à trabalhadora. No entanto, ainda não há regramento específico na legislação para o caso de casais homoafetivos.

Diante desta lacuna legislativa, uma solução possível seria a criação de uma licença-parental única, uma medida que promoveria a igualdade de gênero ao valorizar o papel de ambos os cônjuges ou companheiros(as) na criação dos filhos. Esta medida reconheceria a diversidade das estruturas familiares modernas ao permitir aos casais distribuir o tempo de ausência do trabalho para cuidar das crianças.

Enquanto não são apresentadas inovações nas leis atuais, o Judiciário apresenta formas de regulamentação desta nova temática e que ainda comporta muitas discussões. O Direito do Trabalho historicamente é marcado por ser vanguardista e, quanto a este tema, busca adaptar-se rapidamente às mudanças das configurações familiares da sociedade brasileira.

*Eliezer Dourado é advogado atuante há 22 anos, especialista em Direito do Trabalho e Sindical.